L’USR Piemonte ha emanato la Nota prot. n. 11441 del 29 agosto 2023 con la quale si forniscono chiarimenti sulla presa di servizio docenti neo immessi in ruolo 1° settembre 2023. La nota ricalca le indicazioni fornite per il corrente anno scolastico con nota prot. 12340 del 22 Agosto 2022, aggiornate con alcune recenti sentenze della Corte di Cassazione.
Sui concetti generali relativi alla presa di servizio.
In linea generale con riferimento alla disciplina della presa di servizio, si richiama l’art. 9 del d.p.r. n. 3/1957 che prevede che “La nomina dell’impiegato che per giustificato motivo assume servizio con ritardo sul termine prefissogli decorre, agli effetti economici, dal giorno in cui prende servizio. Colui che ha conseguito la nomina, se non assume servizio senza giustificato motivo entro il termine stabilito, decade dalla nomina” e dell’art. 436, comma 3 e 4, che prevedono che “Il personale, che ha accettato la nomina con l’assegnazione della sede, decade da eventuali precedenti impieghi pubblici di ruolo e non di ruolo, con effetto dalla data stabilita per l’assunzione del servizio; decade parimenti dalla nomina il personale, che, pur avendola accettata, non assume servizio senza giustificato motivo entro il termine stabilito.”
L’articolo 53, primo comma, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, infatti, rinvia espressamente alla “disciplina delle incompatibilità dettata dagli articoli 60 e seguenti del testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3”.
E quest’ultima normativa prevede che l’impiegato non possa “esercitare il commercio, l’industria, né alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di privati”. Ciò posto, va rilevato, in aderenza anche alla deliberazione n. 47/2015 della Sezione Controllo Regione Piemonte della Corte dei conti, che il momento della verifica di compatibilità ai sensi dell’articolo 60 d.p.r. n. 3/57 e dell’articolo 508 del decreto legislativo n. 297/94 è quello dell’assunzione, cioè della stipula del contratto di lavoro.
Quando si sottoscrive il contratto con l’Istituzione scolastica si deve dunque essere liberi da rapporti di lavoro in essere, di natura pubblica o privata, fattispecie questa, che, tra l’altro, viene richiesta al docente di attestare con una specifica dichiarazione, resa ai sensi e per gli effetti del D.P.R. 445/2000 e s.m.i., da sottoscrivere al momento della presa di servizio.
Lo status di pubblico dipendente, da cui discende il vincolo di esclusività a tutela del buon andamento dell’Amministrazione (art. 98 Cost.), sorge proprio nel momento della sottoscrizione del contratto di assunzione.
Sulla tematica dell’incompatibilità si invita alla consultazione della nota USR Piemonte disponibile al link: http://www.istruzionepiemonte.it/lincompatibilita-nel-pubblico-impiego-specificita-del-compartoscuola-aggiornamento-giurisprudenziale-2022/
Sul differimento della presa di servizio.
Il differimento della presa di servizio è previsto solo ed esclusivamente nei casi contemplati dalla normativa giustificati da motivi non imputabili alla volontà personale (maternità, malattia, infortuni, etc…).
La valutazione circa la sussistenza dell’idoneo e giustificato motivo per il differimento della presa di servizio è di competenza del Dirigente Scolastico. Al riguardo si rammenta che gli eventuali provvedimenti di accoglimento potrebbero essere oggetto di controllo successivo del MEF e che, in assenza di motivazioni legittimanti il differimento, da tali controlli potrebbero emergere profili di non regolarità amministrativo-contabile.
La ratio dell’applicazione del principio come sopra esplicitato è da riscontrarsi nel fatto che, diversamente opinando, l’istituto del differimento diverrebbe strumento per aggirare il regime delle incompatibilità di legge con conseguente illegittimità del relativo contratto di assunzione.
Alla luce di tali precisazioni non potranno e non dovranno essere accolte eventuali richieste di differimento della presa di servizio finalizzate alla prosecuzione di altra attività lavorativa. Né tantomeno, in base agli stessi principi, potranno essere accolte richieste di aspettativa o di differimento della presa di servizio che trovino la propria giustificazione nella sussistenza di un precedente rapporto di impiego.
Sul dottorato e assegni di ricerca si invita alla consultazione della nota USR Piemonte disponibile al link: http://www.istruzionepiemonte.it/congedo-straordinario-per-dottorato-di-ricercaaggiornamento-normativo-e-giurisprudenziale/
L’aspettativa per motivi di lavoro.
Diverso è il caso dell’aspettativa per motivi di lavoro che il Dirigente scolastico può, a domanda, concedere nel corso del rapporto di lavoro già perfettamente costituito con il personale docente.
L’istituto è contemplato dall’art. 18, comma 3, CCNL comparto scuola del 16/11/2007 ed ha la durata di un anno scolastico senza che sia prevista la corresponsione di assegni.
La ratio di una simile previsione è duplice: in primo luogo si vuole andare incontro alle esigenze del dipendente che voglia realizzare l’esperienza di una diversa attività lavorativa mantenendo la sicurezza del proprio posto di lavoro nelle more della scelta. In via mediata, si può individuare anche un vantaggio per l’amministrazione che beneficia dell’arricchimento professionale del proprio dipendente.
Ecco perché, alla luce di tali canoni interpretativi, il giudice contabile in sede di controllo di legittimità sugli atti amministrativi ha chiarito che l’aspettativa in parola presuppone, ai fini della sua valida concessione, l’esercizio di un’attività lavorativa nuova, ontologicamente difforme da quella svolta in via principale.
In questo caso specifico l’operatività dell’istituto sospende il regime delle incompatibilità secondo quanto previsto dall’art. 18, comma 2, della legge 4 novembre 2010, n. 183.
In conclusione, lo strumento per superare la situazione di incompatibilità dovuta alla sussistenza di un precedente rapporto di impiego al momento dell’assunzione non può essere rappresentato né dall’istituto dell’aspettativa né da quello del differimento della presa di servizio. Obbligo del Dirigente scolastico sarà piuttosto quello di diffidare il docente a cessare dalla situazione di illegittimità entro 15 giorni ai fini della valida costituzione del rapporto di impiego.
L’ipotesi della mancata presa di servizio da parte del docente neo immesso in ruolo o supplente.
Per quanto sopra evidenziato, dunque, ove al 1° settembre 2022 ricorresse l’ipotesi della mancata presa di servizio da parte dei docenti neo assunti o docenti nominati per incarichi di supplenza, in assenza di concessione del differimento, si invitano i Dirigenti Scolastici a diffidare formalmente, tramite PEC o raccomandata con ricevuta di ritorno, il docente alla presa di servizio entro un breve termine (es. tre giorni) nell’istituzione scolastica scelta dallo stesso o alla quale è stato assegnato d’ufficio, con la precisazione che in caso mancato adempimento alla diffida si procederà a formalizzare la decadenza dalla nomina.
La tematica della presa di servizio è stata recentemente trattata dalla Corte di Cassazione con alcune pronunce delle quali si evidenziano i passaggi più significativi.
Nella sentenza n. 23885/2022 del 1° agosto 2022 della CORTE DI CASSAZIONE viene trattato il ricorso di un docente che nel 2018 era stato convocato per l’immissione in ruolo e aveva chiesto di essere autorizzato a non accettarla, con conservazione del posto nella graduatoria di merito.
Il Ministero dell’Istruzione aveva rifiutato il proprio consenso e il ricorrente ha fondato la presentazione del ricorso sul presupposto che la titolarità di un assegno di ricerca presso un’Università costituisca valida giustificazione affinché all’amministrazione scolastica non cancelli il suo nominativo dalla relativa graduatoria.
La Corte di Cassazione sul punto richiama il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “l’art. 436 del d.lgs. n. 297 del 1994, nel prevedere la decadenza dalla nomina per colui che, pur avendola accettata, non assume servizio senza giustificato motivo entro il termine stabilito, rimette alla pubblica amministrazione il potere di valutare la sussistenza o meno del giustificato motivo e non attribuisce, quindi, un diritto incondizionato al differimento della presa di servizio, atteso che il termine in questione è imposto a tutela di interessi pubblici, che possono divenire recessivi rispetto a quelli dell’assunto…” . Su tale punto la Corte richiama anche la propria sentenza n. 6743 del 1° marzo 2022.
Infatti in tale ultima sentenza secondo la Corte di Cassazione “si deve essere in presenza di un impedimento, seppure non assoluto, connotato da gravità, mentre non rileva il motivo personale che renda il differimento solo più conveniente, atteso che in tal caso nella necessaria comparazione fra l’interesse del singolo e quelli generali garantiti dall’imposizione del termine, il primo non può essere prevalente (in tal senso anche la giurisprudenza amministrativa – cfr. fra le tante C.d.S. n. 4513/2019 e C.d.S. n. 3870/2015). Le conclusioni alle quali la Corte territoriale è pervenuta, nel ritenere che il richiesto differimento di un anno non potesse essere giustificato dalla necessità di concedere il periodo di preavviso al datore di lavoro privato con il quale la docente intratteneva un rapporto a tempo indeterminato, sottendono un’interpretazione corretta della normativa che nella specie viene in rilievo.”
In questa sentenza viene anche richiamata la competenza del dirigente scolastico nell’adozione dell’atto di diniego (o di eventuale concessione, ricorrendone i presupposti) al differimento alla presa di servizio.
In entrambe le sentenze viene richiamato il principio che “… Si tratta di regole fissate per assicurare trasparenza ed efficienza all’azione della P.A. in quanto il rispetto delle scadenze imposte, oltre a consentire al datore di lavoro pubblico di disporre delle risorse di personale necessarie per il suo funzionamento, garantisce la corretta gestione delle graduatorie, tutelando, sia pure di riflesso, anche gli interessi dei n on 6 vincitori che, in caso di m ancata accettazione o di non tempestiva assunzione in servizio dei chiamati, potrebbero a questi ultimi subentrare per effetto dello scorrimento. …”
Infine “… deve ricorrere un impedimento, seppure non assoluto, connotato da gravità, mentre non rileva il motivo personale che renda il differimento solo più conveniente, atteso che, in questo caso, nella necessaria comparazione fra l’interesse del singolo e quelli generali garantiti dall’imposizione del termine, il primo non può essere prevalente. Queste considerazioni conducono, quindi, ad escludere pure l’esistenza di un diritto soggettivo incondizionato del vincitore di concorso, il cui nome sia presente nella graduatoria di merito, al differimento dell’assunzione o del termine di accettazione ogni volta che sia dedotta una presunta “valida e motivata giustificazione”, dovendo questa, invece, essere valutata dalla P.A. alla luce dell’interesse pubblico del quale essa è portatrice ex art. 97 Cost. Indubbiamente, nell’esercizio dei propri poteri discrezionali la P.A. deve agire in buona fede e con correttezza, tutelando anche l’affidamento incolpevolmente generato negli interessati.
In relazione alla presa di servizio dei docenti già assunti e in servizio si richiama, infine, anche l’Ordinanza della Corte di Cassazione n. 15365 del 6 giugno 2019, secondo la quale “premesso che il ricorrente era già in servizio come docente presso l’Amministrazione Scolastica fin dall’anno scolastico precedente, è evidente che la mancata presentazione presso l’Istituto scolastico ove egli era stato assegnato per il successivo anno, per quanto anch’essa indicata dalle parti come presa di servizio, abbia la consistenza propria dell’assenza, in esito al disposto trasferimento di sede di lavoro, come in effetti infine affermato nell’atto di licenziamento quale riportato nello stesso ricorso per cassazione; è poi immune da censure di diritto, oltre che di assoluta evidenza, l’affermazione della Corte territoriale secondo cui il docente era tenuto a presentarsi presso la nuova scuola alla quale era stato destinato, senza necessità che fosse quest’ultima a dovergli previamente comunicare i giorni di insegnamento”. Inoltre, afferma la Suprema Corte che “è infatti palese che spetta al lavoratore mettersi a disposizione sul luogo di lavoro fin dal primo giorno in cui egli risulti ivi destinato e che non sia il datore di lavoro, dopo che già vi fosse stata formale fissazione della data di trasferimento, come non risulta controverso che fosse, a dover previamente comunicare all’insegnante i giorni di insegnamento stabiliti dall’orario scolastico.”
Le indicazioni della presente nota si applicano anche al personale ATA e in generale anche ai contratti a tempo determinato.
La presente viene inviata anche agli AA.TT. per il supporto alle istituzioni Scolastiche di rispettiva competenza.
