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CONGEDO BIENNALE RETRIBUITO
L'art. 42 comma 5 del D. lgs 151/2001 prevede il diritto a fruire di un congedo biennale retribuito per l'assistenza del parente disabile grave (certificato ai sensi dell'art. 3 comma 3 della Legge 104/1992). Non spetta quindi nel caso di disabilità non grave (certificata ai sensi dell'art. 3 comma 1 della Legge 104/1992).
disabilità

Tale congedo può essere fruito dai seguenti soggetti secondo un preciso ordine di priorità, derogabile solamente in presenza delle condizioni prevista dalla legge (decesso, mancanza o presenza di malattie invalidante). 
In particolare: 

1) Il primo beneficiario è il coniuge - o la parte dell'unione civile - convivente con la persona gravemente disabile.

2) In caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente o della parte dell'unione civile, ha diritto a fruire del congedo il padre o la madre anche adottivi (anche se non conviventi con il figlio). Da far rilevare che non viene previsto alcun limite di età di chi dovrebbe assistere il disabile.
3) In caso di decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti del «padre e della madre» (quindi di entrambi), anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo uno dei figli conviventi.
4) Se anche i figli conviventi sono deceduti, mancanti o invalidi, il beneficio passa ad uno dei fratelli o delle sorelle conviventi.
5) In caso di decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti anche dei fratelli o delle sorelle, il diritto al congedo passa a parenti e affini, comunque conviventi, fino al terzo grado.

In sostanza il diritto ad usufruire del congedo biennale spetta in prima istanza al coniuge o alla parte dell'unione civile convivente, in seconda istanza al padre o alla madre anche se non conviventi, poi ai figli conviventi e solo in via residuale ai fratelli, alle sorelle e agli altri parenti e affini fino al terzo grado.
Per “mancanza”, non si intende solo la situazione di assenza naturale e giuridica (celibato o stato di figlio naturale non riconosciuto), ma anche ogni altra condizione ad essa giuridicamente assimilabile, continuativa e debitamente certificata dall’autorità giudiziaria o da altra pubblica autorità, quale: divorzio, separazione legale o abbandono.
Per Patologie invalidanti devono ritenersi quelle indicate dal decreto 21 luglio 2000, n. 278  cioè quelle che sono state già elencate ai fini della concessione del congedo non retribuito per gravi motivi familiari.
L'età avanzata del titolare del diritto non costituisce un requisito sufficiente per legittimare il godimento del congedo da parte di altri soggetti titolati, se non accompagnata da patologie invalidanti. 


REQUISITO DELLA CONVIVENZA
Per poter fruire del congedo in questione è necessario soddisfare il requisito della convivenza. Tale requisito è richiesto per il coniuge e i componenti dell’unione civile, i figli e i fratelli o le sorelle, il parente o affine entro il terzo grado, non è invece richiesto per i genitori, anche adottivi, dei figli con disabilità grave (ai sensi del D.Lgs 119/2011 art. 4 comma 1).

QUANDO VIENE SODDISFATTO IL REQUISITO DELLA CONVIVENZA
Il requisito della convivenza si intende soddisfatto quando risulta la concomitanza della residenza anagrafica e della convivenza, ossia della coabitazioneQuesto requisito deve essere provato mediante produzione di dichiarazione sostitutiva ai sensi del D.P.R. 445/20000 artt. 46 e 47.
Il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali con Lettera circolare n. 3884 del 18 febbraio 2010, si è espresso sull'argomento per precisare che la residenza nel medesimo stabile, sia pure in interni diversi, non pregiudica in nessun modo l'effettività e la continuità dell'assistenza al genitore disabile. Il concetto di "convivenza", può essere ricondotto a tutte quelle situazioni in cui, sia il disabile che il soggetto che lo assistite abbiano la residenza nello stesso Comune, riferita allo stesso indirizzo: stesso numero civico anche se in interni diversi.
Diversamente da quanto previsto dalla previgente disciplina, il requisito della convivenza si intende soddisfatto anche nel caso di "dimora temporanea"
, risultante dall'iscrizione nello schedario della popolazione temporanea di cui all'art. 32 del D.P.R. 223/1989 (cittadini che dimorano nel comune da non meno di 4 mesi ma che non si trovino in condizione di stabilirvi la residenza). Le amministrazioni saranno deputate ad effettuare i controlli del caso (D.P.R. 445/2000 art. 71).
L'INPS con la 
Circolare n. 32 del 6/3/2012 e successivamente nella Circolare n. 159 del 15/11/2013 specifica che:

Al fine di agevolare l’assistenza della persona disabile, il requisito della convivenza, richiesto per la fruizione del congedo straordinario, sarà accertato d’ufficio previa indicazione da parte dell’interessato degli elementi indispensabili per il reperimento dei dati inerenti la residenza anagrafica, ovvero l’eventuale dimora temporanea (vedi iscrizione nello schedario della popolazione temporanea di cui all’art.32 D.P.R. n. 223/89), ove diversa dalla dimora abituale (residenza) del dipendente o del disabile. In alternativa all’indicazione degli elementi di cui sopra, l’interessato ha facoltà di produrre una dichiarazione sostitutiva ai sensi del D.P.R. 445/2000".

FIGLI NON ANCORA CONVIVENTI ALL'ATTO DELLA PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA
Relativamente ai figli, con la sentenza n. 232 del 7 dicembre 2018, la Corte Costituzionale ha disposto che il figlio, qualora al momento della presentazione della richiesta del congedo straordinario, ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave, ha l’obbligo di instaurarla per poter legittimamente fruire del beneficio in oggetto ma, nel frattempo può legittimamente fare richiesta del beneficio e fruirne.

Secondo la Corte infatti, si deve dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, nella parte in cui non annovera tra i beneficiari del congedo straordinario ivi previsto, e alle condizioni stabilite dalla legge, il figlio che, al momento della presentazione della richiesta, ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave, ma che tale convivenza successivamente instauri".

Il requisito della convivenza ex ante, inteso come criterio prioritario per l’identificazione dei beneficiari del congedo, si rivela idoneo a garantire, in linea tendenziale, il miglior interesse del disabile. Tale presupposto, tuttavia, non può assurgere a criterio indefettibile ed esclusivo, così da precludere al figlio, che intende convivere ex post, di adempiere in via sussidiaria e residuale i doveri di cura e di assistenza, anche quando nessun altro familiare convivente, pur di grado più lontano, possa farsene carico.
Pertanto, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, del padre e della madre, anche adottivi, dei figli conviventi, dei fratelli e delle sorelle conviventi, dei parenti o affini entro il terzo grado conviventi, legittimati a richiedere il beneficio in via prioritaria secondo l’ordine determinato dalla legge, il figlio all'origine non convivente, potrà presentare domanda di congedo ma dovrà istaurare tempestivamente la situazione di convivenza con il\la padre\madre disabile.

circolare n. 3884 del 18 febbraio 2010

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