Presa di servizio neo immessi in ruolo: decadenza, aspettativa, differimento presa di servizio [Chiarimenti USR Sicilia]

L'USR Sicilia ha emanato la nota n. 20548 del 26 Agosto 2020 con la quale si forniscono chiarimenti in merito alla presa di servizio dei docenti neoimmessi e al regime di incompatibilità con altre attività lavorative.
presa di servizio

PRESA DI SERVIZIO

In linea generale con riferimento alla disciplina della presa di servizio si richiama l’art. 9 del d.p.r. n. 3/1957 che prevede che:

La nomina dell’impiegato che per giustificato motivo assume servizio con ritardo sul termine prefissogli decorre, agli effetti economici, dal giorno in cui prende servizio. Colui che ha conseguito la nomina, se non assume servizio senza giustificato motivo entro il termine stabilito, decade dalla nomina”.


INCOMPATIBILITÀ CON ALTRE ATTIVITÀ LAVORATIVE

L’articolo 53, primo comma, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, infatti, rinvia espressamente alla “disciplina delle incompatibilità dettata dagli articoli 60 e seguenti del testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3”.
Al personale docente non è consentito esercitare attività commerciali, industriali e professionaliné assumere o mantenere impieghi alle dipendenze di privati o accettare cariche in società costituite a fine di lucro, tranne che si tratti di cariche in società o enti per i quali la nomina riservata allo Stato e sia intervenuta l'autorizzazione del Ministero della pubblica istruzione.
Ciò posto, va rilevato, in aderenza anche alla deliberazione n. 47/2015 della Sezione Controllo Regione Piemonte della Corte dei Conti, che il momento della verifica di compatibilità ai sensi dell’articolo 60 d.p.r. n. 3/57 e dell’articolo 508 del decreto legislativo n. 297/94 è quello dell’assunzione, cioè della stipula del contratto di lavoro. Quando si sottoscrive il contratto con l’Istituzione scolastica si deve dunque essere liberi da precedenti rapporti di lavoro situazione, questa, che, tra l’altro, viene richiesta al docente di attestare in una dichiarazione ad hoc da sottoscrivere al momento della presa di servizio.

Di conseguenza, chi ha già instaurato ed ha in atto un rapporto di lavoro non può sottoscrivere un contratto a tempo indeterminato nel comparto scuola se non ha risolto il precedente rapporto di lavoro.
È , infatti, con l’acquisizione dello status di pubblico dipendente, e dunque con la sottoscrizione del contratto, che sorge il vincolo di esclusività a tutela del buon andamento dell’Amministrazione (art. 98 Cost.). In tale momento non devono sussistere situazioni ostative la sottoscrizione del contratto di assunzione e, fra queste, l’esistenza di precedenti rapporti di impiego, siano essi di natura pubblica o privata.
Alla luce di tale precisazione non potranno e non dovranno essere accolte eventuali richieste di differimento della presa di servizio finalizzate alla prosecuzione di altra attività lavorativa. Nè tantomeno, in base agli stessi principi, potranno essere accolte richieste di aspettativa o di differimento della presa di servizio che trovino la propria giustificazione nella sussistenza di un precedente rapporto di impiego.

SUL DIFFERIMENTO DELLA PRESA DI SERVIZIO.

Con particolare riguardo all’istituto del differimento della presa di servizio - tale essendo quello che, in presenza di un giustificato motivo (ad es. di natura medica), impedisce la decadenza dalla nomina in ruolo con conseguente traslazione degli effetti economici derivanti dalla compiuta costituzione del rapporto di lavoro – la sua operatività va limitata ai casi tassativamente individuati dal legislatore (artt. 436 e 560, d.lgs. 297/1994). Si precisa che la valutazione di un idoneo e giustificato motivo per il differimento della presa di servizio è di competenza del dirigente scolastico. Gli eventuali provvedimenti di accoglimento potrebbero essere oggetto di controllo successivo del MEF. In assenza di motivazioni legittimanti il differimento (es. differimento per l’intero anno scolastico per altra attività lavorativa) da tali controlli potrebbero emergere profili di non regolarità amministrativo-contabile. Infatti diversamente opinando, tale istituto diverrebbe strumento per aggirare il regime delle incompatibilità di legge con conseguente illegittimità del relativo contratto di assunzione.


L’ASPETTATIVA PER MOTIVI DI LAVORO.
Diverso è il caso dell’aspettativa per motivi di lavoro che il Dirigente scolastico può, a domanda, concedere nel corso del rapporto di lavoro già perfettamente costituito con il personale docente.
L’istituto è contemplato dall’art. 18, comma 3, CCNL comparto scuola del 16/11/2007 ed ha la durata di un anno scolastico senza che sia prevista la corresponsione di assegni.
La ratio di una simile previsione è duplice: in primo luogo si vuole andare incontro alle esigenze del dipendente che voglia realizzare l’esperienza di una diversa attività lavorativa mantenendo la sicurezza del proprio posto di lavoro nelle more della scelta. In via mediata, si può individuare anche un vantaggio per l’amministrazione che beneficia dell’arricchimento professionale del proprio dipendente.
Ecco perché, alla luce di tali canoni interpretativi, il giudice contabile in sede di controllo di legittimità sugli atti amministrativi ha chiarito che l’aspettativa in parola presuppone, ai fini della sua valida concessione, l’esercizio di un’attività lavorativa nuova, ontologicamente difforme da quella svolta in via principale.
In questo caso specifico l’operatività dell’istituto sospende il regime delle incompatibilità secondo quanto previsto dall’art. 18, comma 2, della legge 4 novembre 2010, n. 183. 
In conclusione, lo strumento per superare la situazione di incompatibilità dovuta alla sussistenza di un precedente rapporto di impiego al momento dell’assunzione non può essere rappresentato né dall’istituto dell’aspettativa né da quello del differimento della presa di servizio. Obbligo del Dirigente scolastico sarà piuttosto quello di diffidare il docente a cessare dalla situazione di illegittimità entro 15 giorni ai fini della valida costituzione del rapporto di impiego.

L’IPOTESI DELLA MANCATA PRESA DI SERVIZIO.
Per quanto evidenziato, dunque, ove al 1° settembre 2020 ricorresse l'ipotesi della mancata presa di servizio, si invitano i Dirigenti Scolastici a diffidare formalmente, tramite PEC o raccomandata con ricevuta di ritorno, il docente alla presa di servizio entro un breve termine (es. tre giorni) nell’istituzione scolastica scelta dallo stesso o alla quale è stato assegnato d’ufficio, con la precisazione che in caso mancato adempimento alla diffida si procederà con la risoluzione del rapporto di lavoro.
In relazione alla presa di servizio dei docenti si richiama, infine, anche la recente Ordinanza della Corte di Cassazione n. 15365 del 6 giugno 2019, secondo la quale “premesso che il ricorrente era già in servizio come docente presso l’Amministrazione Scolastica fin dall’anno scolastico precedente, è evidente che la mancata presentazione presso l’Istituto scolastico ove egli era stato assegnato per il successivo anno, per quanto anch’essa indicata dalle parti come presa di servizio, abbia la consistenza propria dell’assenza, in esito al disposto trasferimento di sede di lavoro, come in effetti infine affermato nell’atto di licenziamento quale riportato nello stesso ricorso per cassazione; è poi immune da censure di diritto, oltre che di assoluta evidenza, l’affermazione della Corte territoriale secondo cui il docente era tenuto a presentarsi presso la nuova scuola alla quale era stato destinato, senza necessità che fosse quest’ultima a dovergli previamente comunicare i giorni di insegnamento”. Inoltre afferma la Suprema Corte che “è infatti palese che spetta al lavoratore mettersi a disposizione sul luogo di lavoro fin dal primo giorno in cui egli risulti ivi destinato e che non sia il datore di lavoro, dopo che già vi fosse stata formale fissazione della data di trasferimento, come non risulta controverso che fosse, a dover previamente comunicare all’insegnante i giorni di insegnamento stabiliti dall’orario scolastico.”

LE POSIZIONI DEGLI ALTRI UFFICI SCOLASTICI
In merito alla questione del differimento della presa di servizio si rilevano posizioni differenti da parte di altri Uffici scolastici. 
Con nota n. 15418 del 24 agosto 2018 l'USR Marche ha fornito indicazioni in merito alla possibilità di chiedere il differimento della presa di servizio al fine di regolarizzare rapporti di lavoro in essere al momento della nomina ed incompatibili con l'assunzione in ruolo  (ad esempio per le situazioni di chi ha la necessità di fornire al precedente datore di lavoro il preavviso in caso di dimissioni volontarie) o di dismettere attività imprenditoriali o commerciali. In particolare, nella nota si legge che in considerazione di quanto previsto dall'art.  436 comma 4 del D.lgs 297/94 (Testo Unico scuola)  e della FAQ n. 25 emanata dal Miur in occasione del piano straordinario di immissioni in ruolo previste dalla legge 107/2015, possano essere accolte dai Dirigenti scolastici le richieste, dettagliatamente motivate, finalizzate a posporre la presa di servizio.
Nello senso si era già espresso anche l'USR Emilia Romagna con la nota n.11820 del 10 settembre 2015 nonché l'Ufficio Scolastico Provinciale di Venezia. 

Nota USR Emilia Romagna n.11820 del 10 settembre 2015
Nota USR Marche n. 15418 del 24 agosto 2018
Dlgs 297/94 - Testo Unico del comparto scuola
Avviso USP Venezia
Nota USR Sicilia 20548 del 26/08/2020


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